השפה היא הכלי המרכזי בשימוש המשפט. הטיעונים עצמם מבוססים על שכנוע בין אם זה באולם בית המשפט או בהיערכות שקודם לכן. והדיונים מורכבים משפה ומונחים משפטיים ייחודיים.
תורת השיפוט מבחינה בין נורמות לעובדות והשיפוט הוא יישום של נורמות על מסכת עובדתית. בין אם הקביעה הנורמטיבית מקורה בחקיקה של בני אדם או חוק דתי ניסוח הנורמה נעשה במילים – בשפה. השיפוט נתון לפרשנות ולמיומנות השפתית אשר לה השפעה מכרעת על הניואנסים שמשפיעה בסופו של דבר על כולנו הכפופים לחוק.
בעוד לשפה חשיבות מכרעת על החוק, השפה המשפטית המכונה Legalese מאוד מסורבלת, מלאת הסתייגויות ומלאת שלילות. קשה מאוד לחלץ ממנה מה התכוון "המשורר" (המחוקק) באופן שההדיוט יצליח להבין מה באמת המסמך אומר. ואכן, מחאת האדם הפשוט על לשון עורכי הדין והשופטים הולכת וגוברת.
מידת הקריאות של מסמכים כמו למשל טופס משכנתא או פוליסת ביטוח נוסעים לחו"ל כה גרועה כך שמספיק לקרוא את המשפטים הראשון כדי להיווכח שלא נוכל באמת להבין את ההמשך עד הסוף. מחקרים שבדקו את מידת הבנת הנקרא של מסמכים אלה הראו שאפילו אנשים ששפת אימם ושפת המסמך היא עברית (אנגלית) ובעלי תואר שני בהשכלתם הגיעו רק לרמת הבנה של כ-75% בממוצע. וזה בתנאים הטובים ביותר למשכילים ביותר. רמת ההבנה הולכת ופוחתת ככל שיורדת רמת ההשכלה והמיומנות השפתית. והמדובר במסמכים שכולנו חותמים עליהם בשגרה מול חברות הביטוח, הבנקים, חוזי שכירות וכדו' שאיננו מיוצגים בהם על ידי עו"ד מיומן.
המסמכים הללו כוללים משפטים ארוכים כך שחוט המחשבה ניתק. יש האומרים שזה בכוונת מכוון, להרבות את פרנסת עורכי הדין. יש אומרים שבכוונה כוללים במשפט אחד את כל העניינים הרלוונטיים כדי למנוע את האפשרות לפורר את המסרים. משפטים מורכבים מטרתם גם להגביל את תוכן המסמך למקרים ולתנאים ספציפיים ולמעט אחרים. צירוף של אורך ומורכבות הופך להיות בעייתי. במסמכים אלה ניתן למצוא את ריבוי הצרוף "ו/או" שכנגדה יצא השופט חיים כהן במאמרו המאלף "סכלות ו/או איוולת". במאמרו מסופר הסיפור הבא: מעשה שהיה בבית משפט באנגליה. שאדם הוריש בצוואתו את עיזבונו "לפלוני ו/או לאשתו". התעוררה השאלה מיהו היורש? האם הבעל, אשתו או שניהם? אם בוחרים ב-וי"ו החיבור אז שניהם יורשים, אם בוחרים ב-"או" אז יירש אחד מהם אבל לא ברור מי. לאחר דיון קוימה הצוואה ששניהם יהיו היורשים. אבל אם כך מדוע לא לכתוב זאת בפרוש בשפה בהירה ופשוטה? ואכן אין סיבה אמיתית לכתיבה שאינה בהירה ופשוטה במיוחד כשנמען המסמך הוא האדם הפשוט. אולי הסיבה לסרבול היא האינרציה. כך הורגלו עורכי הדין וכך הז'רגון התפתח באופן שכל שינוי עלול להיראות כפחות מקצועי. זה מקצוע שיש בו הרבה "העתק/הדבק" בו ממחזרים חוזים וטפסים ומעבירים כך את הסרבול בירושה.
בשונה ממאמרים טכניים הכוללים מונחים ייחודיים המסמכים המשפטיים מיועדים לכלל הציבור והשפעת השדה המשפטי רלוונטית ומשפיעה מאוד על חיינו ולכן יש לדאוג לפשט עד כמה שניתן.
בעולם פועלת כבר כמה עשורים תנועת השפה הפשוטה (Plain Language Movement) הטוענת שזכותו של אדם להבין ולהיות מובן. התנועה מטפלת בעיקר בשפת הבירוקרטיה והמשפט והצליחה לחולל תמורות משמעותיות ביותר בחקיקה ובתקנות. בבריטניה פישטו למעלה מ-100 אלף טפסים באוסטרליה החלו בתהליך חקיקה מחדש של החוקים מ-200 השנים האחרונות, פוליסות ביטוח משתנות והשינוי מורגש. בשנת 2010 הנשיא אובמה חתם על צו נשיאותי המחייב את כל רשויות הממשל להידבר עם האזרח בשפה בהירה ופשוטה ולא בשפה בירוקרטית מסובכת. בפקולטות למשפטים בארה"ב עוסקים גם בהסברה וחינוך בתחום. בישראל רואים גם ניצני שינוי בפורטלים הממשלתיים אבל עדיין יש מרחק רב בהשוואה לתהליכים המתרחשים בעולם.
תחום המשפט עוסק בשלל תחומי החיים והמציאות. המשפט עוסק בהשוואה בין העולם המעשי המצוי לעולם הרצוי המדומיין, בין הדמיון למציאות. המשפט גם מעצב את המציאות וגם מתפקד בתוך מציאות נתונה. המשפט לא רק מעצב מציאות הוא ממש ממציא אותה. למשל תחומים רבים שמשפיעים עלינו ביומיום בתחום הכלכלי המסחרי והאישי מורכבים ממושגים מופשטים שהומצאו על ידי המשפט. מונחים כגון תאגיד, חברה בע"מ, קניין, נישואין וכדו'. אלה מונחים מדומיינים שהוגדרו בשפה ולהם השפעה עצומה על חיי היומיום שלנו.
הפרופ' למשפטים יורם דינשטיין הדגים זאת במשפט הבא: "מאז שאשתי מכרה את המניות שלה יש לה רק צרות" וטען שכמעט כל המילים במשפט זה הן משפטיות. "אשתי" הוא מונח משפטי, מכירה ומניות קשורות במושג הקניין שלא קיים באמת במציאות. גם העובדה שהמניה שלה מעיד על בעלות קניינית שמומצאת ע"י המשפט. המילה היחידה, אולי, שאינה משפטית אבל כן מיוחסת לעולם המשפט היא המילה "צרות".
ישנו זרם בתיאוריה של המשפט הנקרא פורמליזם משפטי הרואה את המשפט כעצמאי הפועל על פי כללים מופשטים ללא צורך בידע אמפירי על העולם. תפקיד המשפט לפי תפישה זו אינו להכיר את העולם אלא לצוות עליו. ואם אין התאמה בין העולם ובין המשפט הבעיה היא בעולם ולא במשפט. אסכולה משפטית זו החלה להיסדק בשנות השלושים של המאה ה-20 עם התעוררות אסכולות ריאליזם משפטי הרואות את המשפט כחלק מהמציאות וכתופעה חברתית משתנה. לפי תפישה זו המשפט חי ביחס הדוק עם המציאות, צריך להכיר אותה ולהשפיע עליה. המשפט מושפע מהמציאות ולעיתים לוקח עמדת הנהגה וכופה על המציאות נורמה משפטית.
גישה עתיקת יומין הקרויה המשפט הטבעי אף רואה את המשפט כחלק מחוקי הטבע בעולם. בדומה לחוקי הגרביטציה וחוקי הלוגיקה כך החוקים המשפטיים הם חלק מהטבע. זו תפישה שהיתה מקובלת בימי הביניים ובמשפט הדתי (תומס אקווינס) שהמשפט נובע מהמציאות ועלינו לחשוף אותו. בני אדם לא ממציאים אותו אלא חושפים אותו וחלק מזה זה לחשוף למשל את משמעות המונח "טבע האדם" שלכאורה הוא דבר והיפוכו. שהרי האדם חורג מהטבע בשונה מהחיות. לנו יש תבונה, רצון ותודעה עצמית שעומדת למשפט בניגוד לבעלי החיים. המשפט המודרני במידה מסוימת נאבק במושג טבע האדם האוניברסלי לכיוון יצירת מוסכמה שאינה קשורה לטבע האדם אלא להחלטה וקביעה נורמטיבית איך החברה צריכה לנהוג.
בדומה לתפישה שהשפה חיה במקביל לעולם, כלומר שיש דברים בעולם כמו פילים ויש את השפה שרק נותנת את השם לפיל. כך גם במשפט. בעולם השפה התפישה בהדרגה השתנתה כך שהשפה לא רק מתקיימת במקביל לעולם אלא מעצבת את האופן שאנו מכירים את המציאות בעולם. והמשפט מבחינה מסוימת הוא חלק מהשפה. ברגע שיצרנו בשפה מושגים כגון "חברה" או המושג "כבוד האדם" אלה מושגים המתארים פיקציה דמיונית שאינה קיימת במציאות שכמובן משפיעים על ההכרה את המציאות. המתח בין שתי הגישות (הגישה המקבילית למול ההשפעה ההדדית) הללו הוא מתח מכונן, לא פתיר אולי אף פרדוקסלי.
למול הגישה שהמשפט פועל בעולם בתוכו הוא חי מושפע ממנו ומשפיע עליו קיים גם המשפט הדתי לו מטרה נעלה של גאולת האדם. במשפט הדתי לשפה יש תוקף נוסף. יש הקוראים לו "מחויבות פונטית" – קיימת אמונה בתוכן המילולי של החוק הדתי המקודש למרות שאינו באמת מובן ואף לא ניתן להבינו עד תומו. זו נאמנות לנוסחה כלשהי כגון שהתורה נתנה מהאל או שקיים שילוש קדוש וכדו' שלא באמת ניתן להבינה אבל היא מחייבת עולם שלם של נורמות למרות שאינן מובנות כשלעצמן. על פניו זה נראה מוזר איך אנשים רציונליים מאמינים ומקיימים דברים שאינם באמת מבינים? אבל אם חושבים על כך הרי כולנו מאמינים למשל שהנוסחה E=mc^2 היא אמיתית אבל כמה מתוכנו באמת יודעים מה מציין c בנוסחה? כלומר זה לא מפריע להאמין בדבר שאנחנו לא מבינים אפילו כשברור לנו שאף פעם גם לא באמת נבין זאת. התוקף הדתי כופה נורמות גם ללא הבנה בגלל שהתוקף הדתי נחשב על ידי המאמין כמוחלט.
בניגוד לכך, עולם המשפט המודרני ממציא חוקים מחייבים באופן דינמי כל הזמן וכן גם השפה משפטית שמכוננת אותו. למשל פיקציה משפטית בה המשפט יוצר מושג שידוע בבירור שאינו אמת עובדתית. לדוגמא, אימוץ ילד בעקבות פסק הדין של בית המשפט ינתק כל קשר להוריו הביולוגיים כך שהם הופכים חוקית לזרים שאינם קשורים עוד לילד. במקביל, ההורים המאמצים הופכים להוריו החוקיים כך שכל המסמכים הפורמליים מציינים אותם כהורים בפועל וכל החוקים החלים על הורים וילדיהם חלים עליהם במלואם – פיקציה משפטית המשנה מציאות.
וכך גם התהוו בהדרגה והשתנו מושגים כגון "האדם הסביר" ו-"כבוד האדם" שהם גם המצאה שפתית בעלמה בעלת השפעה אדירה על המציאות המשפטית שגם היא פיקטיבית ביחס למציאות החיים בעולם.
המשפט מתנהל בשפה ויש קשר חזק מאוד בין השפה למשפט. המשפט מתפתח בהתאם למציאות המשתנה, והתפתחות הטכנולוגית של העולם מייצרת הגדרות דמיוניות משפטיות חדשות למשל בעולם האינטרנט בו נדרשת שפה להגדרת הפגיעות במצבים החדשים שנוצרים. לדוגמה פריצה של האקר לאתר מאובטח – מהו משמעות הפריצה? לאן בדיוק פורצים? אין זה דומה לעולם האמיתי בו הפורץ מגיע למקום אסור. בפועל ההאקר לא הולך לשום מקום. אולי להיפך האותות הדיגיטליים של האתר הנפרץ מגיעים למחשבו של ההאקר. לכן על המשפט לייצר שפה דמיונית ותרגום משפטי על מנת להתמודד עם המצבים המשפטיים החדשים ולקבוע נורמה ברורה של מה נכון ומה אינו נכון.
